Escrito por Alexandra Miranda y Merly Inga, miembros del Área de Responsabilidad Social Universitaria del Equipo de Derechos Humanos.

En marzo del presente año, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia en la que resuelve la cuestión acerca del orden de los apellidos. En esta, el citado órgano reconoce que en el caso bajo análisis se manifestó una vulneración al derecho a la identidad de la demandante, así como el principio-derecho de igualdad y no discriminación en la elección de los apellidos.

Sin embargo, esta decisión no se encuentra libre de controversias. La más resaltante es la discrepancia que suscita el razonamiento del Tribunal Constitucional con lo establecido en la exposición de motivos del Código Civil peruano, en el cual se alega a la costumbre como fundamento de un orden de los apellidos donde el del padre debe estar siempre antes que el de la madre.

Frente a ello, se puede afirmar que la imposición del orden de los apellidos, sustentada en el argumento de las buenas costumbres, resulta violatoria al derecho a la igualdad y no discriminación de las mujeres, pues se trata de un instrumento de perpetuación simbólica de la discriminación contra la mujer en el espacio familiar, como veremos a continuación.

El rol de la mujer en la familia y los derechos humanos

Uno de los principales argumentos que sostiene el Tribunal Constitucional en esta sentencia es que la libre determinación del orden de los apellidos de los hijos es una garantía más del principio-derecho a la igualdad y no discriminación de las madres dentro del ámbito familiar [1]. En virtud de ello, corresponde abordar el tratamiento de este principio en favor de las mujeres desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

De acuerdo con el artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, o CEDAW por sus siglas en inglés, el Perú tiene la obligación de erradicar la discriminación contra las mujeres en el espacio privado, empezando con su papel en la familia:

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial. g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación. [2]

Lo anterior se complementa con lo establecido por el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer de las Naciones Unidas, el cual parte de que la posición de la mujer ha recaído históricamente en el ámbito privado, y que incluso en este, su rol se vio limitado. Sin embargo, con la intención de cambiar esta situación y garantizar la igualdad de condiciones dentro de la familia, se debe otorgar a la mujer la misma posición que el hombre, siendo ambos los que deberán tomar las decisiones pertinentes en este ámbito:

La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en la familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas [3].

En ese sentido, debe afirmarse que la decisión del orden de los apellidos es un asunto que también debe involucrar la posición de la madre al respecto. El orden de los apellidos de las hijas e hijos no debe empezar necesariamente con el del padre, pues no se trata de una regla establecida por los instrumentos internacionales de derechos humanos, ni se considera que su incumplimiento derive en una afectación al derecho a la identidad de los mismos.

En realidad, la regla tácita del orden de los apellidos no es más que un rezago de la historia, que discriminó de manera sistemática a las mujeres y las ubicó en una posición de inferioridad frente a los hombres.

Esta problemática tampoco escapa de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En efecto, el artículo 5 de la CEDAW establece que los Estados Parte deberán tomar las medidas necesarias para eliminar prácticas consuetudinarias que tengan como base la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos [4].

En esta línea, el artículo 7 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, también conocida como Convención Belém do Pará, insta a los Estados a tomar las medidas legislativas necesarias para erradicar prácticas consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer [5]. Priorizar el apellido del hombre es, pues, una práctica consuetudinaria que alienta esta subordinación de la mujer, lo cual, a su vez, es una clara manifestación de la violencia histórica y estructural hacia la misma.

La costumbre como medio de violencia simbólica

Como se sugirió anteriormente, el principal argumento en contra de la libre determinación del orden de los apellidos es la costumbre. Como se establece en la doctrina de las fuentes del Derecho, una costumbre jurídica supone un uso generalizado, una conciencia de obligatoriedad sobre ella y su reiteración a lo largo del tiempo [6]. No obstante, además de estos tres elementos, en estos argumentos es posible identificar, implícitamente, un componente moral que perpetúa prácticas patriarcales en el Derecho.

Por consiguiente, el impedir la libre elección del orden de los apellidos constituye una forma de violencia simbólica contra las mujeres. Esta está compuesta por un conjunto de mecanismos legitimados por la costumbre para garantizar el mantenimiento de los status dentro del sistema [7]. Dichos status, a su vez, están construidos a partir de desigualdades sistemáticas que, históricamente, han establecido jerarquías con respecto a la idea de la raza, clase, género, etc. Estas han sido interiorizadas -y, por ende, son eficaces- debido al carácter disimulado en el que se han expresado en el tiempo.

En consecuencia, una costumbre generalizada, obligatoria y reiterada que se oculta en su carácter jurídico puede ocasionar la aceptación social de la subordinación de lo femenino, como en el caso de la imposición del orden tradicional de los apellidos. En la reciente sentencia de la materia, el Tribunal Constitucional, a pesar de reconocer las desigualdades de género existentes [1], erra al no desarrollar aquello que representa dicha imposición. Así, el apellido del menor, además de identificarlo en estricto, también exterioriza el vínculo parental, o en otros términos, su pertenencia a una familia. Por ello, para entender a cabalidad el problema se deben comprender las relaciones de poder que han existido históricamente en el concepto tradicional de familia.

En el derecho romano, sistema sobre el cual se asienta el ordenamiento jurídico peruano, la familia giraba en torno al pater familias, quien tenía un control total sobre los hijos, la esposa, los esclavos, etc. Hoy en día, como menciona Fernández Revoredo, a pesar del reconocimiento formal de la igualdad, esta institución, construida desde la perspectiva masculina, sigue sin ser una neutral [8]. Así, lo femenino aún ocupa un rol secundario evidenciado en el sometimiento al cuidado del hogar (y la invisibilización de esta labor), la asignación de un mero rol reproductor, la limitación de su capacidad económica, etc. Sobre la base de estos roles de género se forjan distintas costumbres e imaginarios que luego se plasman en la ley.

En el caso específico de los apellidos, la preeminencia de lo masculino es explicada en el Boletín Nº 2662-18(proyecto de ley chileno para modificar normas sobre patria potestad y orden de los apellidos):

Cuando en una sociedad a priori se impone la continuidad del apellido en línea masculina, se envía el mensaje que sólo el hombre tiene ese derecho, por ende, automáticamente, se impone una preeminencia sobre la mujer, por cuanto la identidad familiar permite su continuidad sólo si hay hijos, termina cuando sólo hay hijas (el resaltado es nuestro); […] en forma manifiesta es el apellido de la madre y no del padre, el que tiene una tradición histórica y, por ende, un gran significado emotivo, simbólico o identificatorio para sus descendientes, siendo por esta razón más representativo de la identidad familiar [9].

En consecuencia, el apellido paterno es percibido como un símbolo de prestigio constitutivo de la identidad familiar. Dicho prestigio es tal que, incluso cuando no está presente dicho apellido, lo masculino continúa siendo el referente. Por ejemplo, en el Perú, la madre cuenta con la posibilidad de transmitir su apellido únicamente cuando opta por no revelar la identidad del padre en la inscripción del menor. Esto suele ocurrir cuando él no asume la responsabilidad y la abandona. Entonces, una vez más, el Derecho establece su rol secundario en la familia, pues, como menciona Ronconi, resulta paradójico que el derecho a la madre de determinar el apellido de sus hijos surja a partir de una decisión del hombre [10].

Sobre la base de lo anterior, es posible afirmar que las costumbres pueden componer un medio para perpetuar, en este caso, una discriminación histórica contra las mujeres, muchas veces no identificable en primera instancia. La costumbre de la aplicación actual del artículo 20 del Código Civil constituye un símbolo patriarcal que reafirma el rol secundario de la mujer en la familia. Esta situación resulta manifiestamente contraria a la igualdad y no discriminación, así como a las obligaciones internacionales del Estado ya explicadas.

Reflexiones finales

La imposición del orden de los apellidos, sustentada en el argumento de la costumbre, constituye un símbolo de la discriminación histórica contra la mujer, pues refleja el rol subordinado al que esta ha sido sometida dentro de la familia. El reconocimiento de la igualdad ante la ley y los compromisos internacionales asumidos no constituyen una simple declaración de buenas intenciones, por lo que el Estado peruano cuenta con la obligación de erradicar toda costumbre que aliente dicho sometimiento.

A la fecha, está pendiente la promulgación de una ley que regule el procedimiento en caso de desacuerdo en el establecimiento del orden. Se espera que el Congreso de la República no dilate aún más lo que sería un logro en la lucha por la igualdad.

Referencias bibliográficas

[1] Sentencia 02970-2019-PHC/TC (2021, 23 de marzo). Tribunal Constitucional.https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/02970-2019-HC.pdf

[2] Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 18 de diciembre, 1979.

[3] Comité CEDAW. (1994). Recomendación General N° 21: la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares.

[4] Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 18 de diciembre, 1979.

[5] Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, 6 de septiembre, 1994.

[6]: Rubio, M. (2009). El sistema jurídico: Introducción al Derecho (10.^a ed.). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[7] Segato, R. (2003). Las estructuras elementales de la violencia. Ensayos sobre género entre la antropología, el psicoanálisis y los derechos humanos. (1.^a ed.). Universidad Nacional de Quilmes.

[8] Fernández Revoredo, M. (2013). Manual de derecho de familia. Fondo Editorial de la Pontificia universidad Católica del Perú.

[9] Congreso Nacional de Chile. Boletín N° 2662-18.

[10] Ronconi, L. (2015). El nuevo Código Civil como una herramienta igualitaria: la regulación del apellido de lxs hijxs. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, (15), 121-134.

https://ri.conicet.gov.ar/bitstream/handle/11336/71266/CONICET_Digital_Nro.9b7d6624-16f9-48e8-8943-aebd9f0b3b04_A.pdf?sequence=2&isAllowed=y