Escrito por por Nerea Galarza y Daphne Friedman, miembros del Área de Recursos Humanos.

Las Técnicas de Reproducción Asistidas (en adelante TRAs), más específicamente la maternidad subrogada, es un tema que ha acarreado controversia en nuestra realidad peruana. Las últimas modificatorias que se han hecho a la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, no incluyeron ningún tipo de cambio en la actual regulación, hacemos alusión al artículo 7º de dicha fuente normativa, sobre el tratamiento a la infertilidad de las personas [1]. Es primordial tener en cuenta que respecto a los tratamientos médicos se debe siempre tratar de mantener en vanguardia la regulación, en aras de salvaguardar e implementar más posibilidades en cuanto a la protección de derechos; en este caso, mantener regulaciones obsoletas no hacen más que restringir el acceso a personas que busquen tratar su infertilidad. Por ello, este tema requiere un lugar de debida importancia en la agenda nacional. Este es un problema pendiente en nuestra realidad peruana que exige que no se espere más.

A raíz de la indiferencia de esta problemática podríamos plantearnos una serie de interrogantes, ¿regulamos la maternidad subrogada de tal manera que solo la altruista sea permitida?, ¿protegemos los derechos reproductivos de los peruanos o los dejamos desatendidos?, ¿garantizamos con protección jurídica el acceso a métodos de planificación familiar con seguridad o vulneramos el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la salud? Como sociedad tenemos la responsabilidad de alzar nuestra voz y hacer un llamado al gobierno a que coloque sobre la mesa política temas como estos, con miras a encontrar una luz al final del túnel y hacer que nuestros derechos no se encuentren más en la penumbra del olvido.

Nos gustaría comenzar esta crítica analizando el único artículo que legisla a las TRAs en toda la regulación peruana interna. Se trata del artículo 7 de la Ley General de Salud, el cual establece lo siguiente:

Artículo 7º.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

El artículo menciona que todas las personas tienen derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, pero rápidamente encontramos una contradicción al enfrentarnos a la barrera impuesta en esta fuente normativa cuando se menciona que la madre genética y la madre gestante deben ser la misma persona. Esta disposición resulta bastante precaria en cuanto a la protección de derechos reproductivos debido a que no se toma en cuenta la realidad nacional, en la cual podemos encontrar diferentes casos en los que las personas no pueden cumplir con estos dos roles debido a problemas médicos. Así, el artículo parece cerrar la posibilidad a que las mujeres puedan recibir donaciones de gametos o ser asistidas mediante maternidad subrogada.

Por otro lado, el artículo carece de mayor regulación en cuanto al rol paterno de la misma podemos interpretar de dos maneras diferentes. Respecto a una primera perspectiva, la falta de regulación al rol paterno permitiría que los mismos puedan acceder a todo tipo de tratamientos a su infertilidad sin ningún tipo de restricciones. En lo que concierne a lo segundo, nos ubicamos en un panorama diferente, en el cual no se ha previsto que el rol paterno pueda acceder a estos tratamientos.

Podemos observar que hay una clara discriminación al acceso a tratamientos para la infertilidad en lo que respecta al papel materno, esto debido a que se hace una diferenciación innecesaria en cuanto a qué tipos de infertilidad deberían ser tratados y cuáles no. Por un lado, y en referencia a la primera interpretación del rol paterno, encontramos un posible trato discriminatorio en cuanto a las mujeres, debido a que la falta de regulación haría mucho más fácil el tratamiento de la infertilidad de los hombres, contrario a las posibles barreras a las que se tendrían que enfrentar las mujeres para su tratamiento. Por otro lado, y siguiendo la segunda interpretación del rol paterno, la falta de regulación estaría vulnerando el derecho al tratamiento de la infertilidad de los hombres.

Es imprescindible que estos derechos puedan ser alcanzados por todas las personas, y que no se hagan distinciones de sexo, etnia, religión, preferencia sexual, etc. Esto nos lleva a reflexionar como sociedad ¿por qué ignorar a este sector importante de peruanos y peruanas que también deberían tener la posibilidad de que se amparen sus derechos reproductivos y de planificación familiar?

Si interpretamos individualmente el artículo 7º de la Ley General de Salud, entonces encontraríamos diversas vulneraciones a derechos fundamentales. Sin embargo, no hay que olvidar que toda normativa de rango legal debe interpretarse a la luz de la Constitución Política del Perú.

El artículo 2º, numeral 24 inciso a, de nuestra Carta Magna, establece que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” [2]. Teniendo esto en cuenta, podemos deducir que en cuanto a los métodos que se pueden emplear para el tratamiento de la infertilidad, el mencionado artículo 7º solo da un ejemplo de los muchos métodos existentes, más no es un artículo que prohíba el uso de otro tipo de tratamientos. El hecho de que no estén expresamente señalados estos otros supuestos no implica que no estén permitidos.

Por otro lado, la Cuarta Disposición Final y Transitoria establece que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” [2]. En conjunto con lo ya mencionado, según la Corte Interamericana, cuando los Estados han ratificado tratados internacionales como lo es la Convención Americana, los jueces se ven sometidos a esta, deben encargarse de que las disposiciones implementadas por la Convención no se vean vulneradas por leyes internas. Se realiza control de convencionalidad, este no solo toma en cuenta lo estipulado textualmente en el tratado, sino que también lo relativo a su interpretación, parámetros interpretativos que generalmente podemos encontrar en las Sentencias de la Corte IDH [3].

Para esta situación en concreto, y en el panorama de un posible control de convencionalidad, el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica resulta relevante ya que éste indica que los Estados son los encargados de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para proteger los derechos a la vida y a la integridad personal. La salud busca un estado de completo bienestar (físico, mental y social), no solo ausencia de afecciones o enfermedades; mientras que la integridad personal, y según lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la salud genésica recae en que tanto la mujer como el hombre pueden decidir si desean reproducirse y cuándo, tienen derecho a información, acceso a métodos de planificación familiar y el derecho de acceso a los servicios de atención de salud que les permita llevarlo a cabo [4]. Una interpretación conforme a la Constitución complementa el contenido del artículo 7º, mediante el bloque de constitucionalidad es que se detiene una posible vulneración en el caso en que el ya mencionado artículo se interprete de manera aislada.

Adicionalmente a lo expuesto hasta ahora subrayamos que en materia de legislación peruana han habido intentos por modificar el artículo 7º de la Ley en mención con miras a establecer una posible y futura regulación de las TRAs. Entre ellos encontramos los siguientes proyectos de ley: PL 3313/2018-CR, PL 3404/2018-CR, PL 3542/2018-CR y el PL 2839/2013-CR. Cabe señalar que estos proyectos de ley tenían como objetivo modificar el artículo 7º de la Ley General de Salud, y la mayoría de estos tratan de incorporar la modalidad de maternidad subrogada altruista.

Bajo esta línea de explicación resulta imprescindible señalar que aunque estos proyectos de ley no han tenido mayor trascendencia, son un destello de esperanza para que nuestros derechos sean atendidos y visibilizados en la actual agenda política.

Es importante tener en consideración que la maternidad subrogada altruista hace alusión a aquella en la que una mujer acepta gestar al hijo, por cuenta de otra, de manera gratuita en la cual, comúnmente, existen lazos de amistad o parentesco entre la gestante y uno de los padres. Esto se contrasta con la maternidad subrogada comercial, equivocadamente conocida como “vientres de alquiler”, que es aquella en la que una mujer acepta embarazarse por otra, a cambio del pago de una cantidad cierta y determinada, bajo los términos de la prestación de servicios; a lo cual se añade los pagos derivados de la gestación [5].

Si bien el bloque de constitucionalidad nos permite llenar de contenido el artículo 7º, no podemos dejar de lado que existe un notable vacío en nuestra regulación. Un problema apremiante como lo es la maternidad subrogada no altruista es una realidad que no puede ser ignorada, dado que son muchas veces mujeres en situaciones vulnerables las que se ofrecen como madres subrogantes. Reportajes han demostrado que existen organizaciones que reclutan a mujeres para que se conviertan en madres subrogantes, mas estas no tienen un fin altruista sino meramente lucrativo. Así, un reportaje del año 2006 muestra cómo una organización acostumbraba a captar parejas extranjeras clandestinamente, ofreciendo servicios de maternidad subrogada [6].

En conclusión, nuestra legislación evidencia un escenario precario respecto al tratamiento de su regulación. Cuenta de ello, se ve reflejado en el artículo 7º de la Ley General de Salud. Como vimos, este artículo resulta insuficiente en torno a la protección de derechos reproductivos ya que se ignora nuestra realidad nacional. Como resaltamos, hay una notable discriminación al acceso de tratamientos para la infertilidad en lo que respecta al papel materno, y falta de claridad en el papel paterno.

En ese sentido, hay una carencia de tutela respecto a la protección de estos derechos fundamentales. Es menester subrayar que no se prioriza el respeto por el derecho a la salud, integridad, al libre desarrollo de la personalidad y planificación familiar. Sobre todo se ignora lo que la sentencia “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica” busca resaltar, esto es, la importancia del acceso a métodos de planificación familiar seguros. Ergo, la ausencia de un marco regulatorio eficiente de las TRAs vulnera derechos fundamentales y sobre todo menoscaba la dignidad humana con situaciones en las que mujeres, hombres, y el futuro ser, se ven comprometidos.

Referencias bibliográficas: 

[1] Congreso de la República. (1997). Ley Nº 26842. Ley General de Salud

http://www.essalud.gob.pe/transparencia/pdf/publicacion/ley26842.pdf

[2] Constitución Política del Perú. (1993).

http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf

[3] Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)

https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf

[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2012). Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)

https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

[5] Villamarín, C. (2014). La maternidad subrogada en el Perú: ¿Problema o solución?.

[6] Diario La República. (2006, 12 de diciembre). Canal español destapa red de “vientres de alquiler” en Lima.

https://larepublica.pe/politica/265920-canal-espanol-destapa-red-de-vientres-de-alquiler-en-lima/