Escrito por Andrea Gómez, miembro de la Comisión de Diálogos Humanos del Equipo de Derechos Humanos. 

Introducción:
En la actualidad se ha generalizado la opinión colectiva de rechazo al sistema de justicia. Ello se debe a múltiples factores, que van desde el descubrimiento de hechos de corrupción entre jueces hasta la propia ineficiencia y burocracia procesal que hace que los casos transiten por años en los despachos judiciales. La situación actual genera no solo incomodidad en los ciudadanos, sino que también una falta de confianza en el sistema de justicia. Sin embargo, existen todavía algunos casos en los que las instituciones del derecho procesal terminan siendo beneficiosas en la búsqueda de justicia, una de ellas es la tutela cautelar que, en casos como los del Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), han jugado un papel fundamental en la protección de derechos fundamentales.

Derecho Procesal y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva:
El derecho procesal es una rama del derecho que estudia los diversos tipos de procedimientos existentes en el sistema de justicia. ya sea procedimientos civiles, laborales, penales, constitucionales, etc. Es un instrumento que sirve para la canalización de las pretensiones de los ciudadanos y la eventual protección de los derechos en conflicto. Según Priori, “Desde la perspectiva del Estado constitucional, el proceso es un conjunto de derechos fundamentales concebidos para que cualquier ciudadano pueda acudir ante un órgano independiente que ejerce función jurisdiccional con la finalidad de buscar una protección adecuada, oportuna y eficaz a sus derechos” (Priori, 2019, p. 47) [1].

Es por esta razón que, desde la concepción constitucional del proceso, este se concibe como un instrumento que debe ser dúctil, flexible para que pueda adecuarse a las necesidades de las personas que deciden someter sus controversias al sistema de justicia [1]. El proceso no solo es un medio para proteger los derechos de las partes en conflicto, sino que también conlleva el ejercicio de un conjunto de derechos procesales englobados, lo que se conoce como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Este derecho cubre todo el procedimiento que va desde el acceso al sistema de justicia como a la efectividad de lo decidido por el juez.

En esta oportunidad, el centro de atención radicará en esta última garantía, el de la efectividad de las sentencias, que se materializa en la tutela cautelar. Esto implica, según Priori que los ciudadanos puedan “solicitar, que se dicten y ejecuten medidas provisionales que tienen por finalidad evitar que el tiempo que toma el proceso ponga en riesgo la efectividad de la tutela jurisdiccional” [1]. Para poder hacer uso de este mecanismo cautelar es necesario que se cumplan tres presupuestos de hecho. El primero de ellos es que exista peligro en la demora, es decir, que si se espera el tiempo requerido para efectuar la sentencia, esta deje de ser efectiva para proteger los derechos en cuestión. El segundo es que exista probabilidad de que la pretensión planteada en la demanda sea declarada fundada. Y el tercero es que la medida cautelar sea idónea y proporcional para conseguir el objetivo que busca alcanzar.

Esta tutela cautelar ha sido usada en diferentes contextos, uno de ellos fue en el conocido caso del Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE). Para dilucidar la importancia de este mecanismo se procederá a explicar el contexto del caso.

Caso AOE:
Este caso gira en torno a la Resolución Ministerial 399-2001-SA/DM, en el cual se determinó que el anticonceptivo oral de emergencia debía ser distribuido de forma gratuita a nivel nacional. Mediante la Resolución Ministerial N° 536-2005/MINSA quedó establecido que la institución a cargo de ello sería el Ministerio de Salud (MINSA). Sin embargo, en el 2004, la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” interpone una demanda de amparo con el objetivo de que el MINSA se abstenga de “iniciar el programa de distribución de la denominada “Píldora del Día siguiente” en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita” [2].

Cinco años más tarde, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 02005-2009-AA, declara fundada dicha pretensión, debido a que llega a la conclusión de que la concepción comienza con la fecundación del óvulo materno [3]. Entonces, debido a que los AOE interfieren en la implantación del óvulo fecundado en las paredes del endometrio, resultaría siendo abortivo. Por todo ello se terminó ordenando “al Ministerio de Salud [que] se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “Píldora del Día Siguiente” [2].

Caso Artavia Murillo vs el estado de Costa Rica:
Este caso comienza con la aprobación del Decreto Ejecutivo No. 24029-S, que autoriza que se practique en el país la técnica de reproducción asistida de la Fecundación In Vitro. No obstante, mediante demanda de acción de inconstitucionalidad, este decreto fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional de la Corte Suprema por afectar el derecho a la vida [4].

Este caso llegó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la cual en el 2012 declara responsable al estado de Costa Rica de la vulneración de diversos derechos consignados en la Convención Americana (Pacto de San José). Para llegar a dicha sentencia se realizó un análisis exhaustivo del artículo 4.1 de la norma internacional antes mencionada. En ella se expresa lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.” [5].

El análisis incluyó el uso de técnicas de interpretación que parten desde la literalidad y se acompañan de otros métodos como el sistemático y el evolutivo. Gracias a ello, se concluye que la concepción “tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención” [4]. Ello se debe a que, antes de la implantación, “las posibilidades de desarrollo [del óvulo fecundado] son nulas” [4]. Asimismo, sobre el término “en general”, se menciona que ello hace referencia a que la protección del derecho a la vida es gradual y no absoluta.

Medida cautelar del caso AOE:
Debido a la sentencia de la Corte IDH y nueva información referente a las AOE, Violeta Gómez Hinistrosa pidió la emisión de una medida cautelar para que se posibilite la distribución gratuita por parte del MINSA de estos métodos anticonceptivos mientras no exista una sentencia final. Para determinar si se debía atender a ese requerimiento, el primer juzgado especializado en lo constitucional de Lima analiza los tres requisitos previamente explicados que deben concurrir en un caso para que se emita una medida cautelar [6].

Con respecto al primer presupuesto, se menciona que las mujeres en edad fértil, así como las mujeres embarazadas constituyen parte de la población en riesgo de contraer el virus del Zika. Esta información es conforme al documento técnico Plan nacional de preparación y respuesta frente a la enfermedad por el virus Zika, elaborado por el MINSA. Frente a estos datos se alega que si no se distribuye los AOE no se podrían evitar los embarazos no deseados, así elevándose el número de mujeres gestantes que pueden contraer el virus del Zika y con ello poner el riesgo la salud no solo de ellas sino también del concebido [6].

Con respecto al segundo presupuesto se alega lo dispuesto en la sentencia Artavia Murillo vs el estado de Costa Rica en lo referente al inicio de la vida humana, es decir, que esta inicia con la implantación del óvulo fecundado. Finalmente, con respecto al tercer presupuesto, se determina que la pretensión de la medida cautelar es adecuada a lo pretendido en la demanda principal (expediente 30541-2014-0-1801-JR-CI-01). Debido a ello es que se declara fundado el pedido de otorgamiento de la medida cautelar y se ordena al MINSA que se distribuya de forma gratuita los AOE a nivel nacional [6].

Esta medida cautelar es pieza fundamental en el caso de los AOE. Ello tiene explicación en que, si bien en el 2019 se declaró fundada la demanda de amparo hecha por Violeta Gómez Hinistrosa, sustentada la decisión en un control de convencionalidad en base a la sentencia de la Corte IDH, el caso sigue pendiente. En el 2020, la ONG Acción de Lucha Anticorrupción, en su calidad de litisconsorte, apela la sentencia, hecho que determinó que la Primera Sala Civil de Lima la deje sin efecto, pues consideró que es el Tribunal Constitucional el que debe pronunciarse al respecto. Sin embargo, ello no ha afectado a la medida cautelar, la cual sigue vigente y continúa surtiendo efecto, razón por la cual el MINSA sigue distribuyendo de forma gratuita los AOE a nivel nacional [7].

Según informa la ONG Promsex “Entre enero y octubre del 2020, se atendieron a más de 8700 casos de violencia sexual contra mujeres y se entregaron 910 “kits de emergencia”, según información del Ministerio de Salud (Minsa). Este Kit contiene medicamentos para salvaguardar la salud de una víctima de violencia sexual, entre las que se encuentra la AOE o píldora del día siguiente” [7].

Otros derechos involucrados:
Gracias a la medida cautelar no solo se protegió el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como se ha explicado a lo largo del artículo, sino también los derechos a la igualdad y no discriminación. Se debe tener en cuenta que el principio de igualdad profesa que se debe tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales [8], por lo que tratar igual a los desiguales también sería una manifestación de discriminación, como sucede en el presente caso. Si no fuese por la medida cautelar, se estaría obligando a todas las mujeres que deseen obtener los AOE, a adquirirlas mediante una compraventa, por más que estas mujeres no se encuentren en una situación de igualdad fáctica .

Por ello, la decisión de prohibir la distribución gratuita de los AOE afecta de manera directa a las mujeres que no cuentan con los suficientes recursos económicos como para poder adquirirlos. En otras palabras, al no haberse prohibido, en general, la distribución de los AOE, sino solo su distribución gratuita por parte del MINSA, no se estaría haciendo la diferenciación necesaria entre las personas que cuentan con la posibilidad de comprarlos y las que no, poniendo así en riesgo la salud de estas últimas.

Conclusiones:
En conclusión, el derecho procesal cumple un rol fundamental en la protección de los derechos fundamentales. Ello se debe a que el proceso implica la materialización de un conjunto de derechos que juntos sirven de instrumento para que los derechos contenidos en las pretensiones puedan ser efectivos. Para ello, existen mecanismos como el de la medida cautelar, que velan por la posibilidad de que la sentencia pueda concretizarse en el plano de la realidad y no se vea perjudicada con el paso del tiempo.

En el caso de los AOE, la medida cautelar concedida implicó la continuidad de la distribución gratuita a nivel nacional de estas pastillas. Sin ella, y debido a la posterior revocación de la sentencia de primera instancia, ello no hubiera sido posible y los derechos de las mujeres hubiesen dependido de las fluctuantes sentencias y posturas diversas, o en el peor de los casos, desprotegidos por completo.

Bibliografía:
[1] Priori, G. (2019). El proceso y la tutela de los derechos. Colección Lo Esencial del Derecho. Repositorio PUCP.
https://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/170698/42%20El%20proceso%20y%20la%20tutela%20de%20los%20derechos%20con%20sello.pdffbclid=IwAR2I5HXgkD8wlrdmJXTWA1OxJkdHnB4sufo8UZIoMSoh_VTwbw4iOsl0Zf0
[2] Corte Superior de Justicia de Lima (2019, 02 de julio) EXPEDIENTE: 30541-2014-0 -1801-JR-CI-01.
[3] Tribunal Constitucional (2009, 16 de octubre). EXP. N.O 02005-2009-PA/TC https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.pdf
[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012, 28 de noviembre). Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) VS. Costa Rica https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos (1969). Convención Americana de Derechos Humanos https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf
[6] Corte Superior de Justicia de Lima (2016, 19 de agosto). EXPEDIENTE: 30541-2014-0 -1801-JR-CI-01.
[7] PROMSEX (2021). Pleno del Tribunal Constitucional debe decidir sentencia definitiva sobre la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE). https://promsex.org/pleno-del-tribunal-constitucional-debe-decidir-sentencia-definitiva-sobre-la-anticoncepcion-oral-de-emergencia-aoe/
[8] León, J. El derecho a la igualdad.