Ana Nettel preguntó: ¿por qué, si todos somos diferentes y desiguales en condiciones de vida, se sitúa la igualdad como uno de los valores que todos adherimos en nuestras sociedades occidentales? Las diferencias entre las personas generan una identidad única que debe ser respetada, y que todos tienen derecho a oponer contra los demás. En ese sentido, el hecho de que una persona tenga una identidad distinta a la de otra no justifica la exclusión y la segregación.

El derecho universal a la igualdad y no discriminación protege esta diversidad y resalta su protección. Tal es así, que el atentado contra este derecho conlleva a un perjuicio irreparable pues se atenta contra la dignidad de la persona y no habrá acción correctiva que pueda resarcir este daño, solo medidas que busquen compensarlo o evitar que vuelva a suceder.

Uno de los ambientes donde más discriminación se produce son los lugares de comercio, como restaurantes, discotecas, supermercados y cines. Este ensayo jurídico analiza la discriminación en el consumo, enfocándose en la identidad de género a través del caso ocurrido en la Discoteca Gothic en Perú, y reflexiona sobre las medidas adoptadas por el Estado y los privados para erradicar este tipo de discriminación.

 Marco Teórico

La Real Academia Española define a la “discriminación” como seleccionar excluyendo y dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, entre otros. Estos actos han sido regulados en la fuente normativa más importante de nuestra legislación: la Constitución. El inciso 2 del artículo 2 de dicha fuente normativa señala lo siguiente:

“Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:

(…)

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”

Este derecho constitucional debe ser respetado en todos los aspectos que incluyen la interacción social entre los ciudadanos. Una de las tantas formas de interacción es la relación de consumo, regulada por el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº29571 (en adelante, el “Código”). En línea con la norma constitucional, este Código en su artículo 1  reconoce el derecho de los consumidores a recibir “un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Así, la Constitución y el Código se alinean en la protección del consumidor frente a cualquier tipo de discriminación.

Para que pueda configurarse la discriminación, no es necesario participar en una relación de consumo, es decir, no se debe haber pagado por un servicio o producto sino que la conducta también puede evidenciarse en una etapa previa. Por ejemplo, respecto al ingreso a un establecimiento, el artículo 38.2 del Código señala que “está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares”. No es necesario haber pagado por un servicio o producto para proteger al consumidor en estos casos. Además, existen distintas categorías protegidas bajo la prohibición de discriminación en el consumo que se encuentra en el Código. Estas son la discapacidad, orientación sexual, edad, motivo étnico-racial y género. Debido a su amplitud, este ensayo se centrará en la discriminación por identidad de género, que afecta a las personas trans.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-24/17, definió al género como “las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a estas diferencias biológicas”. Asimismo, la identidad de género es:

“la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar –o no– la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. La identidad de género es un concepto amplio que crea espacio para la auto‐identificación, y que hace referencia a la vivencia que una persona tiene de su propio género. Así, la identidad de género y su expresión también toman muchas formas; algunas personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican como ambos.”

Además, la misma opinión consultiva reconoce a la persona trans como:

“aquella cuya identidad o expresión de género es diferente de la que típicamente se asocia con el sexo asignado al nacer. Las personas trans construyen su identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El término trans es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a este. Una persona trans puede identificarse con los conceptos de hombre, mujer, hombre trans, mujer trans y persona no binaria, o bien con otros términos como hijra, tercer género, biespiritual, travesti, fa’afafine, queer, transpinoy, muxé, waria y meti. La identidad de género es un concepto diferente de la orientación sexual.”

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile señaló que:

“93. Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.”

En base a todo lo mencionado, cuando la normativa peruana en la prohibición de discriminación hace referencia a la frase “o de cualquiera otra índole”, la identidad de género está incluida. Esto se debe a una interpretación sistemática de la normativa peruana, pues Perú es parte de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante.

Análisis del Caso

La discriminación por identidad de género ha sido analizada en distintos casos en el Perú. Uno de ellos ocurrió en 2012 y fue contra Gothic Entertainment S.A., una discoteca. Se inició un procedimiento por infracción a los artículos 1.1 literal c) y 38.3 del Código por incurrir en prácticas discriminatorias al aplicar una política de selección de clientela en el acceso a la discoteca, impidiendo el ingreso de una persona trans identificada como el señor Arbulú, que se encontraba en la lista de invitados.

Sobre la Relación de Consumo

En este caso, la relación de consumo se configura cuando el señor Arbulú, al no permitírsele ingresar como invitado, decidió adquirir las entradas. En un primer momento le informaron que costaban 100 soles y luego le dijeron que el precio era de 200 soles. El Código define la relación de consumo como “la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica” (art. IV, numeral 5). Asimismo, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el Manual sobre la protección y defensa del consumidor, explica que “se puede considerar como relación de consumo a aquella interacción entre un consumidor y proveedor, a pesar de que no haya contrato ni se haya efectuado compra alguna de por medio” (p. 13: 2017).

En ese sentido, se puede identificar que el consumidor fue el señor Arbulú, el proveedor fue la Discoteca Gothic Entertainment y el servicio por adquirir era el uso de las instalaciones dell local para bailar y/o entretenerse. En el caso, no se había adquirido la entrada cuando se produjo el acto discriminatorio; no obstante, eso no resulta relevante para identificar la relación de consumo.

Análisis de la Causa Objetiva para el Trato Diferenciado

En el presente caso, se está imputando a la discoteca por el trato diferenciado a una persona trans al cobrarle 200 soles para adquirir el ticket de ingreso, cuando anteriormente le habían dicho 100 soles. La discoteca debe acreditar que este trato es producto de una causa objetiva y justificada para el trato desigual, tal como señala el artículo 38.3 del Código.

Indecopi define el trato diferenciado ilícito como aquel que está dirigido a negar, diferir o limitar el acceso a servicios a los consumidores por motivos injustificados, que no sean producto de un análisis de proporcionalidad, razonabilidad y objetividad. Un ejemplo de trato diferenciado lícito es la prioridad que reciben las personas mayores de edad, embarazadas o con alguna discapacidad en las filas de los supermercados o bancos, pues debido a su condición es importante cederles el beneficio de recibir atención rápidamente.

Para el caso en concreto, en la primera instancia, la discoteca no alegó ninguna justificación para el trato diferenciado en torno a los precios brindados al señor Arbulú. Sin embargo, en la apelación indicó que los precios eran diferenciados respecto a la zona que buscaba comprar: general o VIP. No obstante, se concluyó que durante el primer contacto entre el señor Arbulú y los miembros de seguridad, nunca se solicitó la especificación de la zona. A pesar de que el señor Arbulú estuvo dispuesto a pagar, el personal de seguridad continuó poniendo excusas para no dejarlo ingresar, pues además del precio, señalaron que iban a consultar si se podían vender entradas.

Por ello, la Sala concluyó que no existieron causas objetivas y justificadas para diferenciar el precio de las entradas ni tampoco hay pruebas de que el señor Arbulú haya incurrido en conductas que pusieran en riesgo la seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes. Por ello, la Sala decidió confirmar la resolución de la Comisión y se le impuso una multa de 50 UIT a la discoteca.

Como el caso analizado, también se presentaron otros casos en 2017 contra las discotecas El Aguaje y Amazon Club, y en 2018 contra la Discoteca Chira. En los tres casos se sancionó a las discotecas por no permitir el ingreso de una persona trans a sus instalaciones por motivos de discriminación. Esto evidencia que la jurisprudencia de Indecopi sigue una misma línea de análisis que busca erradicar los casos de discriminación de este tipo. Tan es así que Indecopi se incorporó en 2018 a la Comisión Nacional contra la Discriminación, presidida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

La lucha contra la discriminación no solo implica acciones negativas como la represión a través de procedimientos administrativos sancionadores, sino que también implica acciones positivas destinadas a la prevención. Hoy en día, las empresas -proveedores- deben aplicar de manera más constante el compliance, orientado a cumplir toda la normativa en torno a la prohibición de discriminación contenida en la Constitución, el Código o el Decreto Supremo Nº185-2019-PCM. Así, se incluyen acciones positivas que buscan responder la siguiente pregunta: ¿qué debe hacer una empresa para promover la no discriminación en sus establecimientos o servicios?

El más reciente caso relacionado es el de la frase “toda persona con identidad femenina” ubicada en el cartel del baño de damas en el aeropuerto Jorge Chávez. La incorporación de esta frase es un ejemplo de las medidas para respetar la identidad de género de todas las personas y evitar actos discriminatorios. No obstante, como toda medida que contraviene la mentalidad conservadora del país, produce una serie de comentarios que buscan reducir estas acciones y desplazar la visibilización hacia una total igualdad para las personas trans, igualdad que ya ha sido reconocida en los distintos lineamientos internacionales, por lo cual se está implementando en la práctica.

Los comentarios respecto a esta frase son divididos pues muchos alegaban el respeto al interés superior del niño o la seguridad, argumentando que se podía dar mal uso de esta frase y que hombres heterosexuales cisgénero podían ingresar al baño bajo la excusa de sentirse mujer. No obstante, frente a ello es importante precisar que el riesgo siempre estuvo presente con o sin la frase incorporada, pero no por ello se va a dar paso hacia el retroceso del respeto de la igualdad. Esta polémica surgió en julio del 2023 cuando la frase estaba incorporada desde junio de 2021. En estos tres años de su uso no ha sucedido algún inconveniente como el que se alega, solo ha ocasionado que las personas con una identidad de género distinta a las tradicionales se sientan incluidas en la sociedad.

Por todo lo mencionado, es importante evidenciar que la discriminación es una afección que va evolucionando junto con el dinamismo de la sociedad. A lo largo de la historia han existido distintos motivos para discriminar. En un inicio fue por motivos étnico-raciales, lo cual motivó la existencia de la regulación de prohibición de discriminación en las relaciones de consumo. Estas acciones han sido desplazadas después de un arduo trabajo por parte del Estado para dar visibilidad a la riqueza pluricultural del país. Ahora, junto a la evolución del reconocimiento de los derechos de las personas que pertenecen a la comunidad LGTBQ+, han surgido nuevos motivos de discriminación, como la discriminación por identidad de género.

En conclusión, mediante la aplicación de sanciones contundentes por parte de Indecopi y la implementación de políticas proactivas por parte del sector privado, se está avanzando decididamente hacia una relación de consumo justa y conforme a las normativas vigentes. Esto no solo busca erradicar la discriminación en todas sus formas, incluida la discriminación por identidad de género, sino también promover un ambiente de inclusión y respeto mutuo en nuestra sociedad.

Bibliografía: 

2017    CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión consultiva oc-

24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la república de costa rica.

https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

2007    INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA

PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI. Memoria 2007 INDECOPI. Lima: Indecopi.

2017    INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA

PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI MANUAL SOBRE LA PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Tercera

edición. Lima: Indecopi.

2014    Resolución Nº 1197-2014/SPC-INDECOPI. Sentencia: 10 de abril de 2014.

https://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/165724/Re1197.pdf/5bfee7ab-6fb8-473d-b4a6-259fe3324003