Escrito por Jano Jhair Nuñez Martínez, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Equipo Editorial de IUS360°. 

1. La Jurisdicción Especial de los Pueblos Originarios o Indígenas

Uno de los aspectos más sobresalientes de nuestra constitución actual es el reconocimiento de la función jurisdiccional de las comunidades indígenas, nativas y de las rondas campesinas (Ramos 2018, 111). Nuestros constituyentes consideraron equivocada la postura que concibe al Perú como un país mestizo y homogéneo y apostaron por una postura multicultural que reconociera tanto a las identidades indígenas como a las occidentales como coexistentes y no excluyentes que están en un continuo proceso de comunicación que no arriba aún al llamado mestizaje (Congreso Constituyente Democrático 1993, 277). Es decir, admitieron que hasta el momento no se había reconocido la existencia de los sistemas jurídicos, tanto normas como sanciones, existentes en las comunidades indígenas antes del arribo de la tradición romano germánica al Perú (Aranda 2000).

Es así que mediante el artículo 149° de la Constitución se reconoce su función jurisdiccional dentro de sus respectivos ámbitos territoriales conforme a su derecho consuetudinario siempre y cuando no se vean afectados derechos fundamentales. Pero, pese a ser un gran avance que permite la protección de los bienes jurídicos de los pueblos originarios -incluidos aquellos anteriores a la constitución- (Tribunal Constitucional 2016: FJ16), la redacción del artículo constitucional plantea diversas dudas respecto a los alcances y límites de la función jurisdiccional que merecen la pena rescatar: “¿En qué consiste el derecho consuetudinario: solo las normas tradicionales o también incluye los acuerdos de asamblea y las decisiones de sus autoridades que producen permanentemente? y, ¿a qué derechos fundamentales, que no deben violarse, se refiere la norma: a los derechos fundamentales occidentales o los derechos fundamentales que las propias comunidades reconocen históricamente? “(Peña Jumpa 2020).

Estas interrogantes planteadas han sido motivo de diversos pronunciamientos por parte de las Salas Penales que resultaron contradictorias debido al uso de “diversos niveles de razonamiento y sustentado sus decisiones en variadas perspectivas jurídicas y fundamentos dogmáticos” que motivaron a la creación de un Acuerdo Plenario de carácter vinculante para el caso de las rondas campesinas[1]. Este acuerdo significó un avance al tratar de responder algunas de las interrogantes presentadas como identificar los elementos que conforman a la jurisdicción especial ronderil, algunos casos en los que la competencia recae en esta o en la jurisdicción ordinaria, garantías que deben tener los procesos en las rondas, cómo procesar a los miembros de estas comunidades ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo a lo establecido por nuestra constitución y por los Tratados Internacionales de los que Perú forma parte, y establecer que no se deben vulnerar los derechos fundamentales en los que haya un suficiente consenso intercultural.

El último punto señalado podría llamarnos la atención por delimitar los derechos fundamentales que no pueden ser vulnerados a aquellos en los que exista un consenso entre la tradición romano-germánica y las tradiciones jurídicas de las rondas campesinas o del resto de pueblos originarios a los que también podría aplicárseles por extensión este límite. Si bien es un límite más específico respecto a lo que nuestro artículo constitucional dispone, sigue siendo motivo de cuestionamiento en relación a posibles casos en los que los derechos fundamentales que nosotros reconocemos a poblaciones específicas, como los niños y adolescentes, no se encuentren reconocidos por los pueblos originarios, y, por lo tanto, terminen siendo desestimados casos como denuncias de delitos contra la libertad sexual de menores de edad (piénsese en violaciones), lesionando así el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que tienen los menores de edad, así como la protección y tratamiento especial en defensa de sus intereses que tanto nuestra constitución[2] como los Tratados y Convenios Internacionales, así como la jurisprudencia dictada por la jurisdicción internacional de los que el Perú forma parte defienden[3].

Es por este motivo que, en el presente artículo nos centraremos en responder la pregunta si la jurisdicción especial indígena tiene la competencia para reconocer casos de delitos contra la libertad sexual de los y las menores de edad pertenecientes a la comunidad en base a la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional, así como la jurisprudencia internacional que se ha pronunciado al respecto del tema.

2. La configuración del derecho consuetudinario de los pueblos originarios en materia de la libertad sexual de los niños y adolescentes

Un común denominador en la mayoría de las comunidades es su diseño androcentrista que diseñan un sistema político y jurídico basado en un principio de dominación masculina en el que se niegan o restringen los derechos de las mujeres (Fuller 2015, 283). Es debido a esta construcción androcentrista de las comunidades indígenas, en el que la tradición está arraigada y se resiste a aceptar “voces de cambio” provenientes dentro de su propia comunidad (Fuller 2015,284), que el derecho consuetudinario de estos pueblos originarios no presenta tipos penales que sancionen delitos contra las mujeres como raptos, violencia doméstica y delitos contra la libertad sexual.

La situación presentada se agrava conforme disminuye la edad de la posible víctima para el caso que nos concierte: los delitos contra la libertad sexual. Así lo constata la Comisionada Rose-Marie Belle Antoine, relatora sobre los Derechos de las Personas Afrodescendientes y relatora sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que indicó su preocupación sobre las cifras de delitos contra la libertad sexual en contra de niños y adolescentes en las comunidades indígenas (Gamarra & Carpio 2015, 21).

La preocupación de la Comisionada Belle Antoine no es infundada si se miran las estadísticas de abuso y violencia sexual en las comunidades indígenas. De hecho, la Defensoría del Pueblo, en un informe titulado “Condiciones para garantizar el derecho a la salud y una vida libre de violencia de las niñas y adolescentes indígenas” nos presenta datos alarmantes como que el 34.6% de hombres y mujeres entre los 12 y 17 años han sido víctimas de violencia sexual en las comunidades indígenas que, para el caso de las mujeres, de resultar en un embarazo podría llevar a la marginación social dentro de la comunidad (2017, 5).

Con la información presentada, nos conviene preguntarnos qué factores culturales, además de la construcción androcéntrica de las comunidades indígenas, determinan que se pueda vulnerar la libertad sexual de los niños y adolescentes. Una respuesta a esta interrogante proviene del IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria en el que se identifica la existencia de un “patrón cultural se reproduce en los siguientes comportamientos y creencias:

1. Toda menor de edad que menstrúa puede mantener relaciones sexuales y ser sometida a ellas.
2. Prácticas arraigadas de matrimonios arreglados para niñas o adolescentes menores de catorce años.
3. Venta de niñas o adolescentes menores de catorce años con fines matrimoniales.
4. Validación y tolerancia del “robo” (rapto).
5. 5. Legitimación de prácticas sexuales tempranas consentidas.” (2015, 34) [Énfasis agregado]

Si bien el IX Pleno Jurisdiccional indica más adelante que el paradigma presentado está cambiando lentamente, en el presente no se puede ignorar que las costumbres y patrones culturales expuestos nos llevan a pensar que cualquier atentado en contra de niños y adolescentes (independientemente de su género, pero resultando aún más perjudicial para las mujeres) que viven en las comunidades indígenas no va a tutelar los derechos e intereses superiores de esta población, sino que se van a transformar en normas jurídicas (Cueva 2007, 05[169]). Pese a estar en contra de las leyes penales peruanas e incluso de los Convenios Internacionales[4], estas costumbres prevalecerán en la práctica de las comunidades indígenas por encima del respeto a las leyes penales del ordenamiento jurídico nacional (Cueva 2007, 06[170]).

3. ¿Cómo ha resuelto la jurisdicción especial de los pueblos originarios o indígenas los casos de delitos contra la libertad sexual de los niños y adolescentes?

Debe considerarse que las víctimas cuentan con dificultades para acceder a la justicia ordinaria por diversos factores como la distancia entre la comunidad y la sede judicial, la dificultad que tienen los agentes policiales para acceder a estas comunidades o la falta de atención en el idioma originario (Defensoría del Pueblo 2017, 05).

Las comunidades indígenas o pueblos originarios tienden a preferir resolver los casos de delitos contra la libertad sexual dentro de su comunidad, no solo por las dificultades para acceder a la jurisdicción ordinaria, sino también porque existe una preferencia por resolver los casos de violación en la Asamblea de la comunidad debido a que se considera que así se “protege la intimidad de la víctima” (Aranda 2000). Desde su perspectiva, la jurisdicción ordinaria no permite proteger dicha intimidad. Posiblemente se aduzca a ello debido a que policías, peritos y otros agentes del sistema de justicia tienen que dirigirse a las comunidades, y por ello, se haría público al resto de la comunidad el delito ocurrido y podría afectar la reputación del menor de edad.

Además, El IX Pleno Jurisdiccional también nos permite conocer cómo se defiende los acusados por delitos contra la libertad sexual de menores de edad. En dicha defensa de los acusados se produce una “distorsión ideológica sobre el rol y situación de la víctima de la violencia sexual (“prestó su consentimiento”, “sus padres y la comunidad lo aceptaron”, “así son pues sus costumbres”) […] que determinan la tolerancia de prácticas sexuales con menores de 14 años (madurez sexual temprana, relaciones prematrimoniales, acuerdos entre los padres de la menor y el hombre, relaciones sexuales intrafamiliares, falta de costumbres de enamoramiento)”. (2015, 35-36).

Si se contrasta estos argumentos de defensa con el patrón cultural que el IX Pleno Jurisdiccional presentó podemos encontrar que existe una alta probabilidad que las Asambleas de las comunidades indígenas desestimen las denuncias de violación contra menores de edad. Y, en caso se determine la culpabilidad de los denunciados, las sanciones a las que son sometidos son de carácter leve, quedando en agresiones físicas que ni retribuyen el daño cometido ni permiten que el violador pueda ser separado de la comunidad para evitar reincidencia debido a que se busca a toda costa resolver este caso dentro de la comunidad sin contar con la cooperación de la jurisdicción ordinaria (Aranda 2000).

Un ejemplo de lo anteriormente descrito se encuentra registrado en el EXP N ° 07009-2013-PHC/TC. Se trata de un caso de una denuncia por violación contra dos menores de edad interpuestas por sus respectivas madres en contra de Juan Villar Vargas y Herbert Cusurichi en el que la Asamblea General del 10 de julio de 2013 de la Comunidad Nativa Tres Islas -a la que las agraviadas como los denunciados pertenecen- resolvió que no debía sancionarse a los denunciados. El caso registrado también demuestra el hermetismo que buscan las comunidades indígenas respecto a los casos de violación, también de secuestro, en los que consideran que son competentes para emitir una sentencia. Se comprueba lo mencionado cuando manifiesta el descontento de los denunciados y otros miembros de la comunidad cuando el caso llegó a la jurisdicción ordinaria y, por lo tanto, se envió a un efectivo policial a investigar pese a que la Asamblea General de la comunidad ya había absuelto a los denunciados.

El recurso de agravio constitucional presentado ante el Tribunal Constitucional para la defensa de Villar y Cusurichi presenta argumentos que muestran fuertemente la presencia de los patrones culturales descritos anteriormente. Así ante el Tribunal Constitucional, Jorge Payaba Cachique indica que no podía la conducta de los denunciados no podía ser considerada como violación porque afirma que “hubo consentimiento” por parte de las víctimas y, porque una de ellas tuvo un hijo con Cusurichi “de manera pacífica” (2016, 01).

La alusión al consentimiento por parte de las menores de edad es uno de los argumentos más utilizados para la defensa de los denunciados por violación que pertenecen a pueblos indígenas. Al respecto, la Defensoría del Pueblo ha comentado que, para garantizar el derecho fundamental de la salud sexual y reproductiva y su ejercicio, es necesario que se garantice el acceso a la Educación Sexual Integral (ESI) a fin que sean conscientes de los actos que estos van a realizar (2017, 15). Añade que también es difícil que los menores de edad de las comunidades indígenas puedan acceder a la Educación Regular Básica, y por ende a los programas de Educación Sexual Integral, debido a factores como la poca disponibilidad de centros de estudios en la zona donde se ubican las comunidades (2017, 14) y, por tal motivo “la supervisión evidenció que el abordaje de la ESI queda más bien a discreción del tutor y muchas veces se aborda de manera tangencial o esporádica” (2017, 16). No se puede aludir, por lo tanto, a que el consentimiento de los menores edad de comunidades indígenas para tener relaciones sexuales es dado como una manifestación de la voluntad del menor, ya que este suele desconocer los efectos y riesgos de tener relaciones sexuales (como la posibilidad de ser contagiado por una ITS, o la posibilidad de embarazos precoces).

Otro argumento que se emplea para la absolución y desestimación de la denuncia en la jurisdicción especial indígena es que la víctima ha quedado embarazada y, por lo tanto, debe convivir con su atacante. Una de las explicaciones que se le intenta dar a este razonamiento es que, en la lógica de la intimidad de la víctima, se busca “protegerla” de la discriminación que podría sufrir por parte del resto de la comunidad a través de la constitución de una familia con el padre biológico. No obstante, la discriminación social hacia las víctimas de violación menores de edad persiste ya sea que no se forme forzadamente estas familias o no (Defensoría del Pueblo 2017,05).

Como se puede ver, debido a las diferentes nociones de “vida buena” o “vida justa” hacen que se presenten ideas distintas a las aceptadas en occidente respecto a los derechos fundamentales[5] que tutelan de manera distinta a la de la justicia ordinaria los casos de delitos contra la libertad sexual: se desconoce en extremo la existencia de tales delitos (como el caso Tres Islas), se permite la práctica de este tipo de actividades justificándose en el consentimiento otorgado por los padres o en un consentimiento viciado dado por los menores de edad que no prevén las consecuencias que el acto podría acarrear, o se sanciona de manera deficiente al recurrirse exclusivamente a los castigos físicos que no permiten prevenir la reincidencia de la conducta delictiva. Esto, a su vez, implica una tutela inefectiva de los derechos e intereses del niño y adolescente que les perjudica debido a la discriminación social que sufrirán y, en el caso de las mujeres, por los embarazos precoces que surgirán fruto de la violación.

4. ¿Se puede considerar competente a la jurisdicción especial de los pueblos originarios o indígenas para tratar este tipo de casos?

La pregunta central del presente artículo es si la jurisdicción especial de los pueblos indígenas puede tratar denuncias de delitos contra la libertad sexual, o la competencia pertenece a la jurisdicción ordinaria. Los datos expuestos anteriormente serán complementados con el análisis del Tribunal Constitucional realizado para el caso Tres Islas que ya ha sido presentado.

Uno de los primeros puntos que trata la Sentencia es la de considerar que el límite del respeto a los derechos fundamentales del artículo 149° de la Constitución Política del Perú “no dice en realidad mucho (casi nada) si no se precisan varias cosas” (2016, FJ6). Es decir, buscan responder a la duda planteada por Peña Jumpa de cuáles son esos derechos fundamentales que actúan como límite (2020), que, por su lado, el Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanente y Transitoria delimita como los derechos fundamentales que tengan un amplio consenso intercultural. No obstante, esta delimitación plantea paradigmas problemáticos como la desigualdad de derechos fundamentales entre un niño o adolescente de una comunidad indígena y un niño o adolescente de una ciudad costera, ya que el primero no tendría la posibilidad de exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos a la libertad sexual porque no se encontraría reconocido por su comunidad, mientras que el segundo cuenta con dicha posibilidad de exigir la tutela jurisdiccional efectiva de ese derecho ante casos de violación.

El Tribunal Constitucional, por su parte, no considera que los derechos fundamentales que actúan como límite del ejercicio de la jurisdicción especial de los pueblos indígenas tenga que basarse en derechos fundamentales reconocidos por consenso. En cambio, asume que, debido a que las comunidades originarias son parte integrante de la sociedad peruano, todos los derechos fundamentales que el Estado Peruano reconoce vía constitución o vía Convenios, Tratados o Pactos internacionales deben actuar como límite por más que uno de ellos no sea reconocido dentro de los derechos fundamentales reconocidos por los pueblos originarios, en favor de la persona humano y del respeto de su dignidad (2016, FJ13).

Es en ese contexto que el Tribunal Constitucional recuerda que el Estado Peruano tiene la obligación de proteger a la niñez y a la adolescencia contemplada en nuestra constitución, así como en la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional con anterioridad y en la normativa peruana como el Código de los Niños y Adolescentes (2016, FJ19), cuyo Título Preliminar en su artículo IX declara que:

“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos” (2000).

Es así que el Tribunal Constitucional llega a la conclusión que, pese a que la jurisdicción especial de los pueblos indígenas u originarios se encuentran contenidos en la norma constitucional -y por lo tanto es un bien jurídico digno de protección-, también lo es la protección especial de los derechos de los niños y adolescentes. Afirma además que no se debe ni puede exaltar la importancia de uno (la jurisdicción especial), sacrificando la trascendencia del otro, es decir, no se puede permitir una interpretación que desdibuje o desconozca la protección de los derechos del niño y adolescente indígena en favor de otro derecho como la jurisdicción indígena (2020: FJ20) que, en determinadas comunidades, desconocen la tutela del derecho a la libertad sexual de los menores de edad..

 Lo que el Tribunal Constitucional quiere dar a entender es que la jurisdicción especial comunal ha sido reconocida por nuestros constituyentes para defender la totalidad de bienes jurídicos reconocidos por la constitución, entre ellos los derechos a la libertad sexual de los niños y adolescentes que se encuentren en su jurisdicción, y no para cometer excesos como la desestimación de una denuncia presentada ante la Asamblea (2020, FJ36). Es así que, al tratarse de menores de edad cuyos bienes jurídicos (el derecho a la libertad sexual) cuya condición es reconocida como especial por la constitución, que no puede reconocerse a la jurisdicción especial indígena la capacidad de resolver estos casos.

Esta postura adoptada por el Tribunal Constitucional se refuerza si se recuerda que, debido a las obligaciones y compromisos asumidos por el Estado Peruano en materia de derechos de los niños y adolescentes[6], y con la finalidad de brindar todos los servicios que se requieran -como la asistencia psicológica- contempladas en el Código de los Niños y Adolescentes junto a otras normativas, la jurisdicción ordinaria parece la más efectiva para tutelar estos derechos.

5. A manera de cierre: la situación de la jurisdicción ordinaria en la materia

Si bien la finalidad del presente artículo era la de determinar si la jurisdicción especial indígena era competente para resolver casos de delitos contra la libertad sexual, y dicho propósito ya fue cumplido, considero que asumir que la jurisdicción ordinaria -que ha sido determinada como la competente para este tipo de denuncias- no carece de defectos en la tutela de los derechos de los niños y adolescentes indígenas sería pecar de idealista y podría acarrear riesgos por asumir que la manera de resolver estos casos es la adecuada, sin dejar espacio a críticas y desarrollos posteriores a la publicación de este artículo.

Y es que el Tribunal Constitucional, en el año 2016, indicó que, en el caso de Villar y Cusurichi, no existiría ninguna razón por la que la justicia ordinaria no tuviese que, tras merituar la cultura y costumbres de quienes habitan la Comunidad Nativa Tres Islas, resolver con sujeción a lo dispuesto en el artículo 15 del Código Penal cuyo texto regula el denominado error culturalmente condicionado” (FJ42). Nuestro Código Penal, a su vez, define al error culturalmente condicionado en los siguientes términos: “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”. Como indica la magistrada Ledesma, este fundamento de la sentencia llama la atención porque los Magistrados del Tribunal Constitucional brindan la idea a los jueces penales de que, para casos similares en virtud del principio de igualdad ante la ley, se puede eximir de penas a las personas pertenecientes a comunidades indígenas cuyos derechos consuetudinarios no contemplan a la violación como un delito grave[7].

Para la fecha de la emisión de la sentencia del Tribunal Constitucional, el IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias ya había emitido un informe sobre la aplicación del artículo 15 del Código Penal en las resoluciones judiciales. El Pleno Jurisdiccional afirma que los órganos jurisdiccionales han aplicado en la mayoría de casos este artículo en casos de denuncias por delitos contra la libertad sexual ocurridos dentro de comunidades indígenas, y que esta aplicación intensiva del error culturalmente condicionado genera consecuencias perjudiciales para el sistema de justicia al dejar que estos actos de agresión sexual queden impunes o sean objetos de meras penas simbólicas que se encuentran extremadamente atenuadas (2015, 34). Es decir, la recomendación dada por nuestro Tribunal Constitucional, tal y como temían los miembros del Pleno Jurisdiccional y la magistrada Marianella Ledesma, puede llevar a situaciones donde no se garantiza una efectiva tutela jurisdiccional de los niños y adolescentes indígenas.

El IX Pleno Jurisdiccional ha identificado problemas que adolece y que terminan por llevar a este tipo de resoluciones. Entre lo identificado se encuentran:

• La tendencia a validar o minimizar los actos de violencia sexual cometidos por los perpetradores contra niñas o adolescentes menores de 14 años de edad aplicando el artículo 15 del Código Penal sin que medie una pericia antropológica que determine si es aplicable;
• Que el órgano judicial tiende a identificar a la pericia antropológica solo con la condición de aborigen, nativo o campesino del perpetrador del delito con lo que se deja de lado el análisis del contexto cultural en el que se desenvolvió la agresión sexual;
• La víctima tiende a ser invisibilizada durante el proceso judicial, contrario a lo dispuesto por el Código de los Niños y Adolescentes;
• Se carecen de medios de contrastación de costumbres o patrones culturales que influyeron en la conducta delictiva para decidir si es conveniente aplicar los efectos del error culturalmente condicionado;
• Los agentes judiciales poseen un escaso conocimiento y utilización práctica de los protocolos de actuación judicial intercultural;
• La presencia de una distorsión ideológica sobre el rol y situación de la víctima de la violencia sexual (“prestó su consentimiento”, “sus padres y la comunidad lo aceptaron”, “así son pues sus costumbres”) en el que se alude a un supuesto consentimiento otorgado por la víctima que, como se explicó, suele ser viciado, o si no, se traslada este consentimiento a la comunidad y a los padres sin tomar en cuenta los intereses del menor de edad abusado;
• Y, la falta de equidad y sensibilidad en las decisiones judiciales sobre la reparación de los daños sufridos por la víctima (2015, 34-35).

Lo presentado por el IX Pleno Jurisdiccional nos demuestra que la jurisdicción ordinaria, pese a poder conocer dentro de sus tipos penales a los delitos contra la libertad sexual, no logra la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos a la libertad sexual de los niños y adolescentes indígenas por los factores ya presentados. No obstante, no debe descartarse su potencialidad para asegurar esta tutela efectiva.

Es así que desde el IX Pleno Jurisdiccional se intenta realizar un cambio en el “enfoque y la praxis entre los órganos de la justicia ordinaria y constitucional de nuestra región frente a los abusos sexuales contra menores en contextos pluriculturales” (2015: 38). La jurisdicción ordinaria está en un proceso de adecuación para poder garantizar la tutela de los derechos de las víctimas de violación en comunidades indígenas y, no sería de extrañar que existas voces de resistencia respecto a la continuidad de la aplicación del error culturalmente condicionado para resolver este tipo de expedientes. No obstante, debido a la organización de la justicia ordinaria, las directrices y lineamientos que se establezcan condiciona a todos los operadores de justicia a actuar de acuerdo a estos nuevos enfoques para tratar el caso que, a su vez, podrán ser capacitados en la materia. Debido a esta capacidad de actualizarse de la jurisdicción ordinaria, la potencialidad de garantizar la tutela de los referidos derechos tiene la posibilidad de acrecentarse.

De esta manera, el IX Pleno Jurisdiccional ha indicado que la jurisdicción ordinaria ha empezado a adoptar el principio universal de la prevalencia del interés superior del niño (2015:38), definido por el Principio 2 de la Declaración de Derechos del Niño que, en atención a la falta de madurez física y mental, así como en la necesidad de protección y cuidados especiales, los niños (y adolescentes) deben gozar de una protección especial, además de disponer de oportunidades (como la tutela de sus derechos y la posibilidad de denunciar la vulneración de estos) y servicios[8] para que puedan desarrollarse de manera integral y saludable en condiciones de libertad y dignidad (1959). Para ello, el Estado Peruano, a través de la jurisdicción ordinaria tiene que asegurarse de satisfacer este principio “ponderando no solo el requerimiento de las medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallen el niño o la niña”[9].

Atendiendo a estos principios y a las modificaciones que se vienen realizando en la jurisdicción ordinaria para brindar justicia en casos de violaciones dadas en contextos culturalmente distintos de los que vienen los operadores, permitiendo que no se  repitan la perjudicial aplicación indiscriminada del error culturalmente condicionado que vulnera los derechos de la libertad sexual de los niños y adolescentes indígenas que no se encontrarían en igualdad con niños provenientes de otros entornos que no se ven limitados en el acceso a la tutela jurisdiccional de sus derechos.

6. Conclusiones

Las comunidades indígenas tienen a desconocer como un delito a los actos que vulneran el derecho a la libertad sexual de los menores de edad pertenecientes a estas comunidades, llegando a reconocer la práctica de estos como parte de sus costumbres. Los perpetradores tienden a tergiversar el contenido de un supuesto consentimiento que les brindaron los menores de edad, ignorando el desconocimiento de estos de los riesgos y consecuencias del acto que van a realizar y su condición de sujetos de derecho que están aun en desarrollo tanto mental como psíquico (lo que vicia toda declaración de voluntad para consentir). A propósito, lo recomendable sería que el Estado Peruano facilite el acceso a la Educación Sexual Integral con un enfoque intercultural a fin de brindar información pertinente a los menores de edad indígenas que les permita evitar caer en situaciones desfavorables.

A su vez, la Asamblea General o la autoridad encargada de ejercer la función jurisdiccional especial encomendada sigue la línea de pensamiento anteriormente descrita, por lo que suelen desestimar las denuncias presentadas ante ellos, o imponiendo sanciones mínimas -de carácter físico por lo general- que no evitan una posible situación de reincidencia dentro del territorio de la comunidad.  Este tipo de resoluciones son dadas para “proteger a la intimidad de la víctima” que podría verse perjudicada, según el razonamiento de la comunidad, una vez que la denuncia llegue a la jurisdicción ordinaria. No obstante, la intimidad a la que se alude termina siendo dañada ya que las mujeres menores de edad embarazadas debido a una agresión sexual tienden a ser discriminadas socialmente en la comunidad, o a veces conviven con sus agresores.

La tutela del derecho a la libertad sexual de los niños y adolescentes no es garantizada por la jurisdicción especial indígena y, de hecho, les deja en una situación de desigualdad con los niños de zonas costeras o citadinas que sí pueden denunciar y acceder a una tutela jurisdiccional efectiva, así como a orientación psicológicas cuando son víctimas de delitos contra la libertad sexual. Además, las comunidades tienden a querer resolver estos casos dentro de las comunidades por la dificultad que tienen para acceder a la justicia ordinaria tanto por la distancia geográfica como por el idioma. Esta tendencia también se manifiesta, como ocurrió en el caso de la comunidad Tres Islas, con un ligero rechazo a la intervención de la jurisdicción ordinaria en su territorio. Este hermetismo ha generado una situación en la que se prioriza un bien jurídico constitucionalmente protegido -como es el de la jurisdicción especial indígena- por sobre otro bien jurídico constitucionalmente protegido -los derechos de los niños y adolescentes-.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto indicando la naturaleza especial de los menores de edad y que son objeto de protección por parte de la Constitución Política del Perú, así como por los diversos Tratados Internacionales sobre derechos del niño y adolescente que ha suscrito el Perú. Menciona además que la jurisdicción especial indígena no puede negar la existencia de los derechos fundamentales de los menores de edad por no encontrarse dentro de los derechos que ellos conciben como fundamentales. Por estos motivos se considera que la jurisdicción ordinaria debe ser quien trate los casos de denuncias por delitos contra la libertad sexual de menores de edad.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional realizó una declaración peligrosa para el ejercicio de la función jurisdiccional ordinaria, que a su vez refleja el actuar de los agentes judiciales: el aplicar el error culturalmente condicionado a casos de delitos contra la libertad sexual de menores de edad pertenecientes a comunidades indígenas en los cuales el perpetrador también es un miembro de la comunidad. El sistema de justicia ordinario ha padecido una aplicación indiscriminada del error culturalmente condicionado que llevaba a la absolución o imposición de penas mínimas a los perpetradores que tampoco garantizaba la tutela efectiva de los derechos de los menores de edad.

Distintos factores llevaron a esta situación, pero la jurisdicción ordinaria ha manifestado su intención de adoptar cambios de enfoques y prácticas judiciales que permitan resolver casos de violencia sexual interculturales atendiendo a la protección especial que ameritan los derechos de los niños y adolescentes según nuestra jurisprudencia nacional y la de diversos tratados internacionales. No se puede olvidar, en este sentido, que una de las ventajas que ofrece la jurisdicción ordinaria es la de la atención psicológica que permitirá en cierto grado que la victima de violencia sexual pueda vivir una vida plena.

Los esfuerzos que se llevan a cabo para permitir la resolución de denuncias por agresión sexual en contextos interculturales deben continuar para asegurar que los menores de edad tengan la posibilidad de ejercer y defender sus derechos de manera efectiva sin ser condicionados por tradiciones del derecho consuetudinario que descalifiquen las agresiones a sus derechos fundamentales en base a que la práctica de dicha agresión es aceptada por la comunidad y, por lo tanto, no debería constituir un delito. Los derechos fundamentales son inherentes a la persona humana y la acepción social de determinada práctica que los perjudica, en especial si el perjudicado es un menor de edad, no es limitación para exigir la tutela jurisdiccional efectiva del derecho fundamental vulnerado.

Referencias

Aranda Escalante, María Victoria (2000). La jurisdicción especial de las comunidades campesinas en el departamento del Cusco. Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales [CLACSO]. http://biblioteca.clacso.edu.ar/clacso/becas/20110112044639/aranda.pdf.

Código de los Niños y Adolescentes [CNA]. LEY Nº 27337. 21 de julio de 2000 (Perú).

Código Penal [CP]. Decreto Legislativo Nº 635. 03 de abril de 1991 (Perú).

Congreso Constituyente Democrático del Perú (1993, 01 de julio). 29ª A SESIÓN (Vespertina). https://www4.congreso.gob.pe/dgp/constitucion/Const93DD/PlenoCCD/Tomo1/DebConstPleno93-29A(255-298).pdf.

Constitución Política del Perú [Const]. Art. 4. 29 de diciembre de 1993 (Perú).

Constitución Política del Perú [Const]. Art. 149. 29 de diciembre de 1993 (Perú).

Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116.

Corte Suprema de Justicia de la República & Consejo Ejecutivo del Poder Judicial & Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial. IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria-2015.

Cueva Zavaleta, Jorge (2007). Colisión de la ley penal y la costumbre en los delitos de violación sexual a menores de edad cometidos por los integrantes de las comunidades nativas de la cuenca del Río Amazonas. Revista Oficial del Poder Judicial, Volumen 2 (Número 2), pp.165- pp. 182. https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/issue/view/2/21

Defensoría del Pueblo (2017). Condiciones para garantizar el derecho a la salud y una vida libre de violencia de las niñas y adolescentes indígenas, Informe de Adjuntía Nº 002-2017. https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/condicionesparagarantizarelderechonnaindigenas.pdf

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF): Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 34°. 20 de noviembre de 1989. https://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf.

Fuller, Norma (2015). Género, justicia e interculturalidad. Una relación problemática en Marianella Ledesma Narváez Editora (Ed.). Justicia, Derecho y Sociedad. Debates interdisciplinarios para el análisis de la justicia en el Perú (1era ed, pp.273 -pp.288). Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú. https://www.tc.gob.pe/wp-content/uploads/2018/10/derecho_y_sociedad.pdf.

Gamarra, Ronald & Carpio, Sofía (2015). Acceso a la justicia para niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual en el Perú.

https://www.upr-info.org/sites/default/files/document/peru/session_28_-_november_2017/js5_upr28_per_s_annexe1.pdf

Peña Jumpa, Antonio (30 de agosto de 2020). “La Jurisdicción Comunal de los Pueblos Originarios del Perú”. IUS 360. https://ius360.com/la-jurisdiccion-comunal-de-los-pueblos-originarios-del-peru-antonio-pena-jumpa/

Organización de las Naciones Unidas (ONU): Declaración de Derechos del Niño. Principio 2°. 20 de noviembre de 1959. https://www.oas.org/dil/esp/Declaraci%C3%B3n%20de%20los%20Derechos%20del%20Ni%C3%B1o%20Republica%20Dominicana.pdf

Ramos Nuñez, Carlos (2018). La Letra de la Ley. Historia de las Constituciones del Perú. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú. https://www.tc.gob.pe/wp-content/uploads/2018/10/La-letra-de-la-ley.-Historia-de-las-constituciones-del-Peru-TC.pdf.

Tribunal Constitucional del Perú (2016). Sentencia recaída en el expediente N ° 07009-2013-PHC/TC, 03 de marzo de 2016.

[1] Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116.

[2] Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.

[3] Por ejemplo, tenemos a la Opinión Consultiva CO-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Serie A No 17. Párr 41.

[4] Como la “Convención sobre los Derechos del Niño” de UNICEF, que en su artículo 34°, a través de un sumillado, enfatiza que: “Es derecho del niño ser protegido de la explotación y abuso sexuales, incluyendo la prostitución y su utilización en prácticas pornográficas” (1989).

[5] Fundamento de Voto del Magistrado Ramos Nuñez en la EXP N ° 07009-2013-PHC/TC.

[6] Comparto los fundamentos del voto singular presentados por la magistrada Marianella Ledesma -del EXP N ° 07009-2013-PHC/TC- respecto a los compromisos y obligaciones asumidos por el Estado Peruano para tutelar los derechos de los niños y adolescentes que, como ocurre con la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, debería motivar una reforma constitucional que incluya expresamente la limitación de las comunidades indígenas de revisar casos de delitos contra la libertad sexual de menores de edad.

[7] Extraído del Voto Singular de la Magistrada Marianella Lesdesma del EXP N ° 07009-2013-PHC/TC.

[8] Estos servicios fueron establecidos por el Código de los Niños y Adolescentes para casos de delitos contra la libertad sexual. Entre ellos se encuentran: el acceso a la jurisdicción ordinaria, a contar con un abogado de oficio y a que se le brinde atención psicológica

[9] Jurisprudencia de la CIDH (Caso Bulacio Vs. Argentina) citada en el voto singular de la magistrada Marianella Ledesma en el EXP N ° 07009-2013-PHC/TC.